法的淵源概念

 

　　法的淵源，又稱“法源”或“法律淵源”，可以分為實質意義上的淵源和形式意義上的淵源。我們這里所說的法的淵源是形式意義上的淵源。指法的創(chuàng)制方式和表現(xiàn)形式，即法的效力淵源。某一行為規(guī)則之所以被認為具有法律規(guī)范的效力，就是因為它是以特定方式創(chuàng)制出來的，具有特定的表現(xiàn)形式。因此，不同種類的法律規(guī)范因其創(chuàng)制主體、創(chuàng)制方式和表現(xiàn)形式的差異而具有不同的效力等級。

 

　　法的正式淵源與非正式淵源

 

　　正式淵源具有明文規(guī)定的法律效力，并且直接作為法律人的法律決定的大前提的規(guī)范。法的正式淵源通常包括制定法、習慣法、判例法和國際條約等。

 

　　制定法又稱成文法，系指由國家機關依照一定程序制定頒布的,通常表現(xiàn)為條文形式的規(guī)范性法律文件。習慣法指經有權的國家機關以一定方式認可，賦予其法律規(guī)范效力的習慣和慣例。國際條約是兩個或兩個以上國家就共同關心的問題確定相互權利義務的協(xié)議。

 

　　非正式淵源不具有明文規(guī)定的法律效力、但具有法律說服力、能夠構成法律決定的大前提的準則，如正義標準、理性原則、公共政策、習慣、學說等。

 

　　當代中國法的淵源

 

　　實行社會主義制度的中國內地的法律淵源而言，可以概括為以憲法為核心、以制定法為主的法律淵源。

 

　　正式意義上的淵源有：憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、特別行政區(qū)的法律、行政規(guī)章、國際條約和國際慣例等。

 

　　1.憲法：在我國法律淵源體系中居于首要地位，具有最高的法律效力。一切法律、法規(guī)和其他規(guī)范性文件，都不得與憲法的規(guī)定相抵觸。憲法在制定和修改程序上也不同于普通法律。

 

　　2.法律：①在我國，作為法律淵源之一的法律一詞是在狹義上使用的，專指由全國人大及其常委會制定頒布的規(guī)范性文件，其法律效力僅次于憲法。②法律又可以分為基本法律和基本法律以外的法律。

 

　　3.行政法規(guī)：①專指由國務院在法定職權范圍內為實施憲法和法律制定的有關國家行政管理的規(guī)范性文件。其效力僅次于憲法和法律。

 

　　②國務院還有權發(fā)布決定和命令，其中具有規(guī)范性內容的，也是法律淵源，與行政法規(guī)具有同等效力。

 

　　4.地方性法規(guī)：①省、自治區(qū)和直轄市的人大及其常委會在不同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的前提下,可以制定和發(fā)布適用于本地區(qū)的地方性法規(guī)，并報全國人大常委會和國務院備案。

 

　　②設區(qū)的市人大及其常委會，在不同憲法、法律和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)，經省、自治區(qū)的人大常委會批準后施行，并由省、自治區(qū)的人大常委會報全國人大常委會和國務院備案。

 

　　5.民族法規(guī)：①民族自治地方的人大有權根據(jù)當?shù)孛褡宓恼�治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。

 

　�、谧灾螀^(qū)人大制定的自治條例和單行條例，報全國人大常委會批準后生效；自治州、自治縣人大制定的自治條例和單行條例，報省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會批準后生效，并由省級人大常委會報全國人大常委會和國務院備案。

 

　　6.特別行政區(qū)法律：①特別行政區(qū)基本法屬于基本法律，它不同于一般法律的特點在于它只適用于特別行政區(qū)。

 

　�、谔貏e行政區(qū)的法律是根據(jù)憲法和特別行政區(qū)基本法，在特別行政區(qū)內施行的法律。

 

　　③特別行政區(qū)的立法機關可以根據(jù)特別行政區(qū)基本法的規(guī)定和法定程序制定、修改和廢除法律。特別行政區(qū)的立法機關制定的法律須報全國人大常委會備案。備案不影響該法律的生效。

 

　　7.行政規(guī)章：①部門規(guī)章：國務院所屬各部委、中國人民銀行、審計署和具有行政管  理職能的直屬機構在自己的職權范圍內發(fā)布的規(guī)章。

 

　�、诘胤秸�府規(guī)章：省、自治區(qū)、直轄市和設區(qū)的市、自治州的人民政府根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)和直轄市的地方性法規(guī)制定的規(guī)章。

 

　　8.國際條約和國際慣例：①國際條約是國際法的重要淵源，本不屬于國內法范疇,但我國簽訂或者加人的國際條約，具有與國內法一樣的約束力,也是我國的法律淵源之一。

 

　　②國際慣例是在國際交往中逐漸形成的一些習慣做法和先例，通常是不成文的，最初被某些國家長期反復使用，后來為各國所接受并承認其法律的效力，并成為國際法的主要來源之一。我國法律和我國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。

 

　　1、（2020安徽）下列關于法律基礎知識的表述正確的是（     ）

 

　　A.司法機關在適用法律審理案件時，優(yōu)先適用法律原則，再適用法律規(guī)則

 

　　B.法的淵源通常指法的形式意義上的淵源，即法律規(guī)范的創(chuàng)制方式和外部表現(xiàn)形式

 

　　C.法的公布與法的實施是兩個不同的概念，但實踐中法的公布日期即法的實施日期

 

　　D.當同一機關制定的法律出現(xiàn)效力沖突時，一般解決原則是新法優(yōu)于舊法，一般法優(yōu)于特別法

 

　　【解析】B。第一步，本題考查法理學。

 

　　第二步，法的淵源即法律的來源，是指國家機關、公民和社會組織為尋求行為的根據(jù)而獲得具體法律的來源。法的淵源分為實質意義上的淵源和形式意義上的淵源。實質意義上的淵源，即法的真實來源、根據(jù)和發(fā)源，是指法產生于一定生產方式下的物質生活條件。形式意義上的淵源，即指法律規(guī)范的創(chuàng)制方式和外部表現(xiàn)形式。法的淵源通常指法的形式意義上的淵源。B項正確。

 

　　因此，選擇B選項。

 

　　拓展

 

　　A項：法律規(guī)則是規(guī)定法律上的權利、義務、責任的準則、標準，或是賦予某種事實狀態(tài)以法律意義的指示、規(guī)定，內容明確具體。法律原則是集中反映法的一定內容的法律活動的指導原理和準則，內容抽象概括。司法機關在適用法律審理案件時，優(yōu)先適用法律規(guī)則，窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則。A項錯誤。

 

　　C項：法的公布是指立法機關將通過的法律以一定的形式公布于眾。法的實施，是指法律生效，在社會生活中被人們實際施行。法的公布與法的實施是兩個不同的概念，實踐中有些法律自公布之日起生效，公布日期即實施日期。但是有些法律本身規(guī)定具體生效時間或者規(guī)定法律公布后一定期限開始生效，意味著公布日期并不是實施日期。C項錯誤。

 

　　D項：當同一機關制定的法律出現(xiàn)效力沖突時，一般解決原則是新法優(yōu)于舊法，特別法優(yōu)于一般法。D項錯誤。