第十章 刑罰的裁量

　　第一節(jié) 量刑概述

　　一、量刑的概念

　　量刑，即刑罰裁量，是指人民法院對犯罪分子依法裁量決定刑罰的一種審判活動。

　　量刑作為一種刑事司法活動，主要包括以下內(nèi)容：

　　1、決定是否對犯罪人判處刑罰。量刑的基礎是行為人的行為構(gòu)成犯罪。所以，量刑首先要解決是否有必要對犯罪人判處刑罰的問題。

　　2、決定對犯罪人判處何種刑罰和多重的刑罰。

　　3、決定對犯罪人所判處的刑罰是否立即執(zhí)行。

　　4、將數(shù)個宣告刑合并為執(zhí)行刑。

　　量刑與定罪是人民法院刑事審判活動中兩個緊密相聯(lián)的重要部分，定罪是量刑的必要前提，量刑是定罪的必然歸宿。沒有定罪，量刑無從談起;定罪不準，量刑必然不當。前者運用的是犯罪構(gòu)成理論，后者適用的是量刑原則。準確定罪，適當量刑，是正確適用刑法的必然要求。

　　二、量刑的原則

　　量刑的一般原則，是指人民法院在法定刑的范圍內(nèi)或基礎上，決定對犯罪分子是否適用刑罰或者處罰輕重的指導思想和準則。

　　我國刑法第61條規(guī)定，對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關規(guī)定判處。根據(jù)這一規(guī)定，量刑的一般原則可以概括為：以犯罪事實為根據(jù)，以刑事法律為準繩。

　　(一)量刑必須以犯罪事實為根據(jù)

　　犯罪事實是量刑的客觀根據(jù)，沒有犯罪事實就無法確定犯罪，量刑就失去了前提。犯罪事實有廣義與陜義之分，這里講的犯罪事實是廣義的犯罪事實。廣義的犯罪事實是指客觀存在的與犯罪有關的各種事實情況的總和。它既包括犯罪構(gòu)成的基本事實，也包括犯罪性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度。因此，作為量刑根據(jù)的犯罪事實包括以下四項內(nèi)容：

　　1、(狹義的)犯罪事實。它是指犯罪構(gòu)成要件的各項基本事實情況。查清犯罪事實就是要查明何人在何種心態(tài)支配之下，針對何種對象實施了危害行為，并造成了何種危害結(jié)果，侵犯了何種合法權(quán)益。

　　2、犯罪的性質(zhì)。它是指犯罪行為的法律性質(zhì)，即某一危害社會的行為經(jīng)由法律規(guī)定并通過審判機關確認的犯罪屬性，表現(xiàn)為行為人的行為構(gòu)成什么罪，應定什么罪名。

　　3、犯罪情節(jié)。刑法上的犯罪情節(jié)有兩種：

　　一種是定罪情節(jié)，即影響犯罪性質(zhì)的情節(jié)，它是構(gòu)成犯罪的必備要素。

　　另一種是量刑情節(jié)，是指犯罪構(gòu)成基本事實以外的其他影響和說明犯罪社會危害性程度的各種事實情況。

　　4、對于社會的危害程度。它是指犯罪行為對社會造成或者可能造成損害結(jié)果的程度。社會危害性是犯罪的最本質(zhì)特征。社會危害性程度大小是區(qū)分罪與非罪、罪輕與罪重以及由此而定的對犯罪分子是否適用刑罰、如何適用刑罰的重要根據(jù)。

　　(二)量刑必須以刑法為準繩

　　量刑必須以刑法為準繩，是指人民法院在認定犯罪事實的基礎上，必須按照刑法的有關規(guī)定對犯罪分子是否判刑、判什么刑、判刑輕重以及如何執(zhí)行刑罰作出判處。

　　依法量刑，是社會主義法制原則的必然要求，也是罪刑法定這一基本的刑法原則在量刑中的體現(xiàn)。量刑以刑法為準繩，主要是遵守以下規(guī)定：

　　1、刑法總則中關于刑罰原則、制度、方法及其適用條件的一般規(guī)定。如對預備犯、中止犯、未成年犯人、共同犯罪中的主犯、從犯、教唆犯、脅從犯的處罰原則;有關自首、立功、累犯、緩刑、數(shù)罪并罰等制度;有關從重、從輕、減輕以及免除刑罰處罰的規(guī)定。

　　2、刑法分則中有關各種具體犯罪的法定刑及其量刑幅度的具體規(guī)定。

　　3、特別刑法的補充修改決定。

　　第二節(jié) 量刑情節(jié)

　　一、量刑情節(jié)的概念

　　量刑情節(jié)，是指由刑事法律規(guī)定或認可的定罪事實以外的，體現(xiàn)犯罪行為社會危害程度和犯罪人的人身危險性大小，據(jù)以決定對犯罪人是否處刑以及處刑輕重所應當或可以考慮的各種具體事實情況。

　　量刑情節(jié)具有以下特征：

　　首先，量刑情節(jié)與犯罪構(gòu)成事實無關，是犯罪構(gòu)成事實之外的事實情況。如果某種事實情況是犯罪構(gòu)成必不可少的，那就不是量刑情節(jié)而是定罪情節(jié)。

　　其次，量刑情節(jié)對犯罪的社會危害程度和犯罪人的人身危險性具有影響作用。犯罪的社會危害程度和犯罪人的人身危險性是量刑的兩大根據(jù)，這就決定了作為量刑情節(jié)的事實要么影響犯罪的社會危害程度，要么影響犯罪人的人身危險性，既不影響犯罪的社會危害程度，又不影響犯罪人的人身危險性的事實，自然不能成為量刑情節(jié)。

　　再次，量刑情節(jié)是在對犯罪人裁量決定刑罰時需要考慮的事實情況。

　　二、量刑情節(jié)的分類

　　量刑情節(jié)的內(nèi)涵豐富，外延廣泛，性質(zhì)各不相同。根據(jù)不同的標準，對量刑情節(jié)可以作不同的分類。

　　一般而言，以刑法是否就量刑情節(jié)及其功能作出明確規(guī)定為標準，將其分為法定情節(jié)與酌定情節(jié)。

　　(一)法定情節(jié)。

　　是指法律明文規(guī)定其具體內(nèi)容、能夠影響量刑輕重的事實情況。它既包括刑法總則規(guī)定的對各種犯罪共同適用的情節(jié)，也包括刑法分則對特定犯罪適用的情節(jié)。

　　我國刑法共規(guī)定了以下四種法定情節(jié)：

　　第一，從重處罰情節(jié)。它是指在法定刑的限度以內(nèi)，對有從重情節(jié)的犯罪分子判處較重的刑種或較長的刑期。

　　第二，從輕處罰情節(jié)，它是指在法定刑的限度內(nèi)，對具有從輕情節(jié)的犯罪分子判處較輕的刑種或較短的刑期。

　　第三，減輕處罰情節(jié)。它是指依法在法定最低刑之下，對具有減輕情節(jié)的犯罪分子判處刑罰。根據(jù)刑法第63條的規(guī)定，減輕處罰分為兩種情況：一是法定減輕。即犯罪分子具有法律明文規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應當在法定刑以下判處刑罰;二是酌定減輕。即犯罪分子雖然不具有法律規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。

　　第四，免除處罰情節(jié)。它是指對犯罪分子作出有罪宣告，同時免除其刑罰處罰。

　　對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，依照刑法第37條的規(guī)定，在判決免予刑事處罰的同時，可以根據(jù)案件的不同情況，采用非刑罰的方法處理，即予以訓誡或者責令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由人民法院交由主管部門予以行政處罰或者行政處分。這些措施是了結(jié)案件、進行善后處理的辦法，不是刑事處罰或者司法機關給予的行政處分。

　　(二)酌定情節(jié)。

　　又稱裁判情節(jié)，是指刑法沒有明文規(guī)定，根據(jù)立法精神從審判實踐經(jīng)驗中總結(jié)出來的，反映犯罪行為的社會危害性程度和犯罪人的人身危險性程度，在量刑時酌情適用的情節(jié)。

　　常見的酌定情節(jié)主要有以下幾種：

　　1、犯罪動機。犯罪動機不同，反映犯罪分子的主觀惡性不同。

　　2、犯罪手段。

　　3、犯罪的時間、地點等當時的環(huán)境和條件。相同類型的犯罪，在不同的政治、經(jīng)濟形勢和社會治安情況下發(fā)生，所造成的社會危害大不相同。

　　4、犯罪侵害的對象。侵害對象的具體情況不同，其社會危害性也有差異。

　　5、犯罪所造成的損害結(jié)果。

　　6、犯罪人的個人情況和一貫表現(xiàn)。

　　7、犯罪人犯罪后的態(tài)度。

　　在嚴格運用法定情節(jié)的同時，還必須重視酌定情節(jié)。

　　三、累 犯

　　(一)累犯的概念

　　累犯，是指因犯罪而受過一定的刑罰處罰，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在法定期限內(nèi)又犯一定之罪的罪犯。

　　我國刑法第65條規(guī)定了一般累犯，第66條規(guī)定了危害國家安全罪的特別累犯。兩種累犯在構(gòu)成條件上存在著差別。

　　(二)累犯的構(gòu)成條件

　　1、一般累犯的構(gòu)成條件

　　根據(jù)刑法第65條的規(guī)定，一般累犯，是指被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在5年內(nèi)再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的犯罪分子。

　　一般累犯的構(gòu)成條件是：

　　(1)前罪與后罪都是故意犯罪，此為構(gòu)成累犯的主觀條件。如果前后兩罪都是過失犯罪，或者前后兩罪中其一是過失犯罪，則不構(gòu)成累犯。

　　(2)前罪被判處有期徒刑以上刑罰，后罪應當被判處有期徒刑以上刑罰，這是構(gòu)成累犯的刑度條件。換言之，構(gòu)成累犯的前罪被判處的刑罰和后罪應判處的刑罰都是有期徒刑以上刑罰，如果前后各罪所判處的刑罰都低于有期徒刑，或者有一罪低于有期徒刑的，都不構(gòu)成累犯。

　　(3)后罪發(fā)生在前罪的刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后5年之內(nèi)，這是構(gòu)成累犯的時間條件。

　　2、特別累犯的構(gòu)成條件

　　根據(jù)我國刑法第66條的規(guī)定，危害國家安全罪的特別累犯，是指因犯危害國家安全罪受過刑罰處罰，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免后，在任何時候再犯危害國家安全罪的犯罪分子。

　　特別累犯的構(gòu)成條件是：

　　(1)前罪和后罪必須均為危害國家安全罪。

　　(2)前罪被判處的刑罰和后罪應判處的刑罰的種類及其輕重不受限制。

　　(3)后罪可以發(fā)生在前罪刑罰執(zhí)行完畢或者赦免后的任何時倏，不受兩罪相隔時間長短的限制。

　　(三)累犯的處罰

　　根據(jù)我國刑法第65條的規(guī)定，對累犯應當從重處罰。據(jù)此，對累犯裁量刑罰，確定其應當承擔的刑事責任時，應注意把握以下幾個方面的問題：

　　1、對于累犯必須根據(jù)一定的標準從重處罰。即無論具備一般累犯的構(gòu)成條件者，還是具備特別累犯的構(gòu)成條件者，都必須對其在法定刑的限度以內(nèi)，判處相對較重的刑罰，即適用較重刑種或較長的刑期。

　　2、對累犯“應當”從重處罰，而不是“可以”從重處罰。

　　3、對于累犯不適用緩刑，對累犯不得假釋。

　　四、自 首

　　(一)自首的概念

　　自首，是指犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的行為，或者被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的行為。

　　(二)自首的種類及成立條件

　　根據(jù)刑法第67條規(guī)定，自首分為一般自首和特別自首兩種。

　　一般自首是指犯罪分子犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的行為。

　　特別自首，亦稱準自首，是指被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的行為。

　　1、一般自首的成立條件

　　(1)自動投案。所謂自動投案，是指犯罪分子于犯罪之后，被動歸案之前，自行投于有關機關或個人，承認自己實施了犯罪，并自愿處于所投機關或個人的控制之下，等候交代犯罪事實，并最終接受國家的審理和裁判的行為。

　　(2)如實供述自己的罪行。犯罪分子自動投案以后，只有如實供述自己的罪行，才能足以證明其具有真誠悔罪的表現(xiàn)。所以，能否如實供述自己的罪行是自首成立的一個重要條件。

　　2、特別自首的成立條件

　　根據(jù)刑法第67條第2款的規(guī)定，特別自首的成立條件：

　　(1)特別自首的主體必須是被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。這里的強制措施是指我國刑事訴訟法所規(guī)定的拘傳、取保侯審、監(jiān)視居住、拘留和逮捕等措施。所謂正在服刑的罪犯，是指已經(jīng)人民法院判決，正在被執(zhí)行所判刑罰的人。只有上述三種人，才能構(gòu)成特別自首的主體。

　　(2)必須如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行。這有兩個方面的內(nèi)容：一是所供述的必須是本人已經(jīng)實施但司法機關還不知道、不了解或尚未掌握的犯罪事實;二是被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯所供述的罪行在犯罪性質(zhì)或者罪名上與司法機關已經(jīng)掌握的罪行不同。

　　如果供述的是司法機關尚未掌握同種類的罪行，不視為自首，但可以從輕或減輕處罰。

　　(三)自首犯的處罰

　　我國刑法第67條第1款規(guī)定，對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰�？梢�，我國采取了相對從寬處罰的原則。

　　(四)自首與坦白的區(qū)別

　　坦白，一般是指犯罪人被動歸案后，如實交代自己被指控的犯罪事實的行為。自首與坦白存在相同之處：都以自己實施了犯罪行為為前提;都是在歸案后如實交代自己的犯罪事實;都是從寬處罰的情節(jié)。坦白與一般自首的關鍵區(qū)別在于是否自動投案：一般自首是犯罪人自動投案后，如實供述自己的罪行;坦白是被動歸案后如實供述自己的罪行;坦白與特別自首的關鍵區(qū)別在于所供述的罪行是否已被司法機關掌握：被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，是自首;如實供述司法機關已經(jīng)掌握的本人罪行的，是坦白。因此，自首與坦白所反映的犯罪人的人身危險程序不同，換言之，自首更能說明犯罪人的人身危險性減輕。基于同樣的理由，自首是法定的從寬量刑情節(jié)，坦白是酌定量刑情節(jié)。

　　五、立 功

　　(一)立功的概念和條件

　　立功，是指犯罪分子揭發(fā)他人的犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件的行為。

　　立功的條件，主要包括：

　　1、主體是犯罪分子，即被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。

　　2、所揭發(fā)、檢舉的行為都同犯罪密切相關，屬于他人的犯罪行為或者他人犯罪的重要線索。

　　3、揭發(fā)、檢舉的內(nèi)容真實，對破案有效，其內(nèi)容經(jīng)查證屬實或者據(jù)以偵破了其他犯罪案件。

　　(二)立功的表現(xiàn)形式

　　刑法第68條第1款規(guī)定了立功的兩種形式：

　　一是犯罪分子揭發(fā)他人的犯罪行為，并經(jīng)查證屬實的。犯罪分子被羈押或者歸案后，不僅如實地交代自己的犯罪，而且還主動地揭發(fā)其他人的犯罪行為，包括揭發(fā)同案犯共同犯罪事實以外的其他犯罪行為。這種揭發(fā)必須經(jīng)司法機關查證屬實。如果經(jīng)過查證，發(fā)現(xiàn)其揭發(fā)的情況不是事實，或者無法證實，或者不屬于犯罪行為，則這種的揭發(fā)不是立功。

　　二是犯罪分子提供重要線索，使偵查機關從而得以偵破其他案件的。重要線索應是指司法機關尚未掌握的重要犯罪線索，即能夠證明犯罪的重要事實、犯罪人或者有關證人等。提供的重要線索必須是實事求是的，司法機關能夠據(jù)此查明犯罪，偵破案件。如果經(jīng)過偵查，發(fā)現(xiàn)提供的線索不實，或者無法證明發(fā)生過犯罪，或者不屬于犯罪行為的，就不應當認為是立功。

　　對于立功的表現(xiàn)形式，立法上采取了列舉和概括式相結(jié)合的立法方法。根據(jù)立法的精神和最高人民法院1998年的司法解釋，下列情形，也屬于立功：

　　1、犯罪分子阻止他人的犯罪活動的。

　　2、犯罪分子協(xié)助司法機關輯捕其他犯罪嫌疑人，包括同案犯的。

　　3、犯罪分子有其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)的。如有重要的發(fā)明創(chuàng)造，對提高生產(chǎn)、促進建設有利;積極搶險救災，減少或防止了國家損失，保護了他人的安全等等。

　　(三)對立功者的處罰

　　根據(jù)刑法第68條的規(guī)定，對于有立功表現(xiàn)的犯罪分子應按以下不同情形分別予以從寬處罰：

　　1、犯罪分子有一般立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰。

　　這里所說的“一般立功”，是指犯罪分子揭發(fā)并查證屬實的他人罪行屬于一般罪行;犯罪分子提供重要線索并據(jù)以偵破的案件屬于一般案件等等。

　　2、犯罪分子有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。

　　這里所說的“重大立功”，是指經(jīng)犯罪分子揭發(fā)并查證屬實的他人罪行屬于重大罪行;犯罪分子提供重要線索并據(jù)以偵破了重大案件，等等。

　　屬于重大立功的具體情形有：犯罪分子揭發(fā)他人重大罪行，查證屬實的;提供偵破重大案件的重要線索，經(jīng)查證屬實的;阻止他人的重大犯罪活動的;協(xié)助司法機關輯捕其他重大犯罪嫌疑人的;對國家和社會有其他重大貢獻等突出表現(xiàn)的。

　　附帶指出，前面所說的“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”、“重大罪行”的標準，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰，或者在本省、自治區(qū)、直轄市或者在全國范圍內(nèi)有較大影響的案件等情況。

　　3、犯罪分子犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應當減輕或者免除處罰。

　　第三節(jié) 量刑制度

　　一、從重、從輕、減輕與免除處罰

　　(一)從重與從輕處罰制度

　　從重處罰，是指在法定刑的限定內(nèi)判處較重的刑罰;從輕處罰，是指在法定刑的限定內(nèi)判處較輕的刑罰。

　　從重處罰是相對于既沒有從重處罰情節(jié)又沒從輕處罰情節(jié)的一般情況下所應判處的刑罰而言，即比沒有上述情節(jié)時的刑罰要相對重一些;從輕處罰也是相對于既沒有從輕處罰也沒有從重處罰情節(jié)的一般情況下所應判處的刑罰而言，即比沒有上述情節(jié)時的刑罰要相對輕一些。正確的做法是，先暫時排除犯罪人所具有的從重、從輕處罰情節(jié)，綜合考慮犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)及對社會的危害程序，根據(jù)刑法估量應當判處什么刑罰，再考慮從重情節(jié)與從輕情節(jié)，從而確定應當宣告的刑罰。

　　(二)減輕處罰

　　根據(jù)刑法第63條第1款規(guī)定，減輕處罰是低于法定刑判處刑罰。

　　減輕處罰有兩種情況：一是具有法定的減輕處罰情節(jié)是予以減輕處罰;二是犯罪人雖然不具有刑法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況需要減輕處罰時，經(jīng)最高人民法院核準，也可以減輕處罰(刑法第63條第2款)。

　　(三)免除處罰

　　免除處罰，也稱免除刑罰處罰、免予刑事處罰，是指對行為作有罪宣告，但對行為人不判處任何刑罰。免除處罰以行為構(gòu)成犯罪為前提，故對于非犯罪行為，不得適用免除處罰。在免除刑罰處罰時，可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分(參見刑法第37條)。

　　二、數(shù)罪并罰制度

　　(一)數(shù)罪并罰的概念

　　數(shù)罪并罰，是指人民法院對于行為人在法定時間界限內(nèi)所犯數(shù)罪分別定罪量刑后，按照法定的并罰原則及刑期計算方法決定其應執(zhí)行的刑罰的制度。

　　依照我國刑法的規(guī)定，數(shù)罪并罰具有以下三個特征：

　　第一，必須是一行為人犯有數(shù)罪。數(shù)罪并罰的前提是一人犯有數(shù)罪。如果一個人的行為不構(gòu)成數(shù)罪，則不能為了對其加重處罰而適用數(shù)罪并罰。此處的數(shù)罪，是指實質(zhì)上的數(shù)罪或獨立的數(shù)罪。

　　第二，一行為人所犯數(shù)罪，必須發(fā)生在法定的時間界限之內(nèi)。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，并非任何時候的實質(zhì)數(shù)罪都需并罰，而是限于以下三種情況的數(shù)罪適用數(shù)罪并罰，即：

　　(1)判決宣告以前一人犯數(shù)罪;

　　(2)刑罰執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決;

　　(3)判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪。

　　第三，必須在對數(shù)罪分別定罪量刑的基礎上，依照法定的并罰原則、范圍與方法，決定執(zhí)行的刑罰。

　　(二)數(shù)罪并罰的原則

　　所謂數(shù)罪并罰的原則，是指對一人所犯數(shù)罪合并處罰所依據(jù)的原則。簡單地說，就是對數(shù)罪如何實行并罰。有以下幾種原則：

　　1、并科原則

　　并科原則，是指將一人所犯數(shù)罪分別宣告的各罪刑罰絕對相加、合并執(zhí)行的合并處罰原則。

　　2、吸收原則

　　吸收原則，是指在對數(shù)罪分別宣告的刑罰中，選擇其中最重的刑罰為執(zhí)行的刑罰，其余較輕的刑罰被最重的刑罰所吸收，不予執(zhí)行的合并處罰原則。

　　3、限制加重原則

　　限制加重原則，是指以一人所犯數(shù)罪中法定(應當判處)或已被判處的最重刑罰為基礎，再在一定的限度之內(nèi)對其予以加重作為執(zhí)行并罰的合并處罰原則。

　　我國刑法在第69條從總體上確立了限制加重原則，同時兼顧考慮了并科原則和吸收原則，具體來說：

　　第一，對判決宣告的數(shù)個主刑為有期自由刑、拘役或管制的，采取限制加重原則。有期徒刑、拘役和管制本身都有一定的期限，因此，在數(shù)刑的綜合刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上酌情決定執(zhí)行的刑期是比較恰當。但是，如果總和刑期過高，決定執(zhí)行的刑罰就可能過長，因而我國刑法對最高刑期加以限制，即管制最高不能超過3年，拘役最高不能超過1年，有期徒刑最高不能超過20年。

　　第二，對判處死刑或無期徒刑的，采取吸收原則。數(shù)罪中宣告幾個死刑或最重刑為死刑的，僅應決定執(zhí)行一個死刑，而不得決定執(zhí)行二個以上的死刑或其他主刑。數(shù)罪中宣告幾個無期徒刑或最重為無期徒刑的，執(zhí)行一個無期徒刑，不執(zhí)行其他刑罰。因為無期徒刑是剝奪終身自由的刑罰。一個人的終身自由被剝奪后事實上已不可能再執(zhí)行其他刑罰。同時，作為數(shù)罪并罰的原則，也不允許將兩個無期徒刑合并升格為死刑。因為無期徒刑是剝奪自由的刑罰，死刑是剝奪生命的刑罰，兩者的性質(zhì)是截然不同的。

　　第三，對判有附加刑的，一般采取并科原則，附加刑仍須執(zhí)行。數(shù)罪中主刑不論執(zhí)行死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役或者管制，如有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行，因為附加刑與主刑的性質(zhì)不同，不妨礙并科。

　　(三)適用數(shù)罪并罰的不同情況

　　根據(jù)刑法第69條、第70條、第71條的規(guī)定，適用數(shù)罪并罰有以下三種情況：

　　1、判決宣告以前一人犯數(shù)罪的并罰

　　刑法第69條規(guī)定，判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期。但是管制最高不能超過3年，拘役最高不能超過1年，有期徒刑最高不能超過20年。如果數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行。

　　必須注意，如果判決宣告以前發(fā)現(xiàn)的數(shù)罪為同種數(shù)罪時，是否應當并罰?對此，立法上并未作出明確規(guī)定，通行的見解是，對于判決宣告以前發(fā)現(xiàn)的同種數(shù)罪，原則上無須并罰，只要在特定犯罪的法定刑范圍內(nèi)作為一罪從重處罰即可以實現(xiàn)罪刑相適應的刑法原則。但是，當特定犯罪的法定刑過輕，且非并罰即難以使刑罰結(jié)果與罪刑相適用原則符合時，在法律未明文禁止時，也可以有限制地對同種數(shù)罪實行并罰。

　　2、判決宣告后發(fā)現(xiàn)漏罪的并罰

　　刑法第70條規(guī)定，判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判的，應當對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判處，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應當計算在新判決決定的刑期以內(nèi)。簡稱之為“先并后減”的計算方法。

　　3、判決宣告后又犯新罪的并罰

　　刑法第71條規(guī)定，判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應當對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照本法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。也就是說，首先應從前罪判決決定執(zhí)行的刑罰中減去已經(jīng)執(zhí)行的刑罰，然后將前罪未執(zhí)行的刑罰與后罪所判處的刑罰并罰，決定執(zhí)行的刑罰。此種計算刑期的方法稱為“先減后并”。

　　三、緩刑制度

　　(一)緩刑的概念

　　緩刑，是指對犯罪人判處刑罰，但在一定時間內(nèi)暫緩執(zhí)行刑罰的制度。

　　緩刑的基本特點是：判處刑罰，同時宣告暫緩執(zhí)行，但又在一定期限內(nèi)保持執(zhí)行的可能性。緩刑只適用于罪行較輕、社會危害性和人身危險性較小，具有悔罪表現(xiàn)，認為暫緩執(zhí)行刑罰不致再危害社會的犯罪分子。原判刑罰的不予執(zhí)行是以犯罪分子在緩刑考驗期內(nèi)沒有再犯新罪，或者未被發(fā)現(xiàn)漏罪，或者沒有違反法律、法規(guī)或者有關規(guī)定為條件的。如果再犯新罪，或者發(fā)現(xiàn)漏罪，則應撤銷緩刑，把前罪與后罪所判處的刑罰，依照數(shù)罪并罰的原則決定執(zhí)行的刑罰;如果違反法律、法規(guī)或者有關規(guī)定，則應撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。

　　我國刑法除規(guī)定了一般緩刑制度外，還規(guī)定了特殊緩刑制度，即戰(zhàn)時緩刑制度。根據(jù)刑法第449條的規(guī)定，戰(zhàn)時緩刑是指在戰(zhàn)時，對被判處3年以下有期徒刑但沒有現(xiàn)實危險宣告緩刑的犯罪軍人，允許其戴罪立功，確有立功表現(xiàn)時，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處的制度。戰(zhàn)時緩刑制度適用于特定時間和特定對象，其法律效果與一般緩刑制度也有所不同：即可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處。

　　(二)緩刑的適用條件

　　根據(jù)刑法第72條、第74條的規(guī)定，適用一般緩刑必須具備以下條件：

　　1、犯罪分子被判處拘役或者3年以下有期徒刑。緩刑的特點是附條件地不執(zhí)行原判刑罰，這就決定了其對象只能是罪行較輕、社會危害性較小的犯罪分子。

　　2、根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會。這是適用緩刑的最關鍵的條件。也就是說，有些犯罪分子雖然被判處拘役或3年以下有期徒刑，但犯罪情節(jié)惡劣，沒有悔罪表現(xiàn)，不予關押可能會再危害社會，也不能宣告緩刑。只有確認犯罪分子留在社會上不致再危害社會，才能適用緩刑。

　　3、犯罪分子不是累犯。累犯屢教不改，主觀惡性深，人身危險性大，適用緩刑難以防止其再犯新罪。

　　(三)緩刑的考驗期

　　緩刑考驗期，是指對被宣告緩刑的犯罪分子進行考察的一定期間。

　　刑法第73條規(guī)定，拘役的緩刑考驗期限為原判刑期以上1年以下，但是不能少于2個月。有期徒刑的緩刑考驗期限為原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。

　　根據(jù)刑法第73條第3款的規(guī)定，緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。所謂“判決確定之日”，是指判決發(fā)生法律效力之日。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，從接到第一審人民法院判決書的第2日內(nèi)，被告人沒有提出上訴，人民檢察院沒有提出抗訴的，該判決即發(fā)生法律效力。對于已提出上訴或抗訴的案件，如果第二審法院維持原判，則應從二審法院的判決或裁定確定之日起計算。判決前先行羈押的日期，不予折抵緩刑考驗期，因為羈押期與緩刑考驗期的性質(zhì)不同。

　　(四)緩刑的考察

　　緩刑考驗期限內(nèi)的考察，主要涉及以下幾方面的內(nèi)容：

　　1、緩刑考察的主體

　　刑法第76條規(guī)定，被宣告緩刑的的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)，由公安機關考察，所在單位或者基層組織予以配合。

　　2、緩刑考察的內(nèi)容

　　緩刑考察的內(nèi)容，就是考察被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期限內(nèi)，是否具有刑法第77條規(guī)定的情形，即是否再犯新罪或者被發(fā)現(xiàn)漏罪，以及是否違反法律、行政法規(guī)或國務院公安部門有關緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，且情節(jié)嚴重。

　　3、被宣告緩刑者應當遵守的規(guī)定

　　根據(jù)刑法第75條的規(guī)定，被宣告緩刑的犯罪分子應當遵守下列規(guī)定：

　　(1)遵守法律、行政法規(guī)，服從監(jiān)督;

　　(2)按照考察機關的規(guī)定報告自己的活動情況;

　　(3)遵守考察機關關于會客的規(guī)定;

　　(4)離開所居住的市、縣或遷居，應當報經(jīng)考察機關批準。

　　(五)緩刑的撤銷

　　根據(jù)刑法第77條的規(guī)定，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考察期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰;被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)，違反法律、行政法規(guī)或者國務院公安部門有關緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴重的，應當撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。